譬如广义基督教对教义的不同理解,完全可以导致产生不同的组织形式和政治模式,如天主教强调一种大一统的中央集权制的组织模式,崇尚罗马教廷在整个天主教中的最高组织地位,而基督新教则是一种相对扁平化的组织形式,各个教会、各个信徒相对平等。
{44}由此可见,作为一项民法权利,受尊重权的重心不在于正面确权,而是运用排除法对若干并列或不同层次的禁止行为加以规制,由于因为人格尊严外延的广泛性和禁止行为种类的不完备性和未完成性,导致其形成了一个开放式、而非封闭式的体系结构。以人格的伦理性为依据,自然权利者把人格权视为理性人类为使法律人格趋向完满状态所必备的道德权利,它呵护人的价值并声称人即尊严的存在。
具体人格权由物质性人格权(生命权、身体权、健康权)、标表性人格权(姓名权、肖像权)、评价性人格权(名誉权、荣誉权、信用权)和自由性人格权(性自主权、生育权、婚姻自主权)等可操作与可确定的权利所组成。{27}放宽视野来看,作为社会制度的一部分,权利的目的在于引导、调和、控制人的行为,为此任何抽象的权利必须融人社会,形成具体的法律关系,从而以其内在价值实现对人行为模式的塑造。{45}如果说受尊重权侧重于保障人格的完整存在,那么自我决定权则赋予了个人对自己生命、身体、健康、姓名、肖像、声音的自由权,从而在社会关系中实现人格自主和人格发展。(二)如何设计人格权法的权利体系 人格权法是选择一般人格权一具体人格权的体系,还是具体人格权一人格法益一般条款的构造?{59}对这一问题的回答,不但有赖于上文就一般人格权作为权利的证立,而且还须澄清一般人格权、具体人格权、人格权间的关系,以破除一般人格权与人格权等同的迷思。最后,法院以看似客观的利益为名进行裁判,却不揭示利益的模糊性及其后的价值判断,事实上弱化了法院的说理责任和判决的明晰性。
[5]参见张文显、姚建宗:《权利时代的理论景象》,《法制与社会发展》2005年第5期{45}如果说受尊重权侧重于保障人格的完整存在,那么自我决定权则赋予了个人对自己生命、身体、健康、姓名、肖像、声音的自由权,从而在社会关系中实现人格自主和人格发展。他进而主张,利益不仅是权利的基础,而且权利本身是被承认的利益。
相反,在特定情形下,一般人格权确实能派生出新的具体人格权来。这里,我们尝试着就一般人格权的概念内涵及实践运用稍加展开,以期抛砖引玉之功。2004年,其在第16-4条中规定:任何人都不得侵犯人类的完整性。然而,在正反两方激烈论争的背后,潜藏的是客观主义权利观和财产性人格的观念共识,这使得一般人格权在权利内涵上无法证立,在概念外延上又与人格权发生重合。
利益论和法律实证主义有着天然的联系,在耶林那里,利益是权利的实质要素,法律的保护则是权利的形式要素,此即权利是法律保护的利益的由来。{26}37-38显然,客观主义权利观不是描述和思考一般人格权的好工具,那么有没有其他的权利证成之道?事实上,以所有权为原型所建构的主体-客体结构并非唯一的规范图景,早在对物权和对人权的区分中,人们就注意到,对人权权能所指向的特定行为因具有请求的特点而很难说是一种客体化了的事物,至于后来通过权能分类发展而出现的形成权则更与客体疏远起来。
在前者看来,功利主义最大的弱点就在于忽视了人。{33}154-155但如前所述,这种从主(人)一客(物)二元分立以及利益论中所衍生的路径,因为人格权的独特性注定不可能成功:人格权首先是精神性和整体性的,所谓的客体不过是人为的观念切割而已,更重要的是,人格权是人之尊严的普世价值在民法里的投影,是王牌(trumps),是对他人利益、社会利益和多数人的意志的限制。[7]关于规则和原则的区分,参见颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第60页。{58}不过,问题的吊诡之处就在于对支配权的认可将必然落人另一个陷阱,那就是 支配客体的明晰化,这对健康权、姓名权、肖像权而言或许是可能的,对于一般人格权则显然是一个无法完成的任务。
而另一方面,其还作为政治共同体(国家)所接纳的客观价值,要求公权力必须自觉遵守,并尽一切可能去创造和维持有利于其实现的条件,就此而言,宪法上的一般人格权又是直接约束公权力的 客观规范或者客观法。{41}在基本权利的双重性质理论之下,以人格尊严和个人发展为核心的人权价值得以建立,并对包括民法在内的所有法领域产生影响,立法、行政和司法都应从这一价值秩序中获得行为准绳与驱动力。{31}人的生活世界的重新激活,引发了人际情感的真实体验,培育了人际交往的参差多态,民法也被期待给予人格以货币价值之外的美学、感情、人伦等更多的意蕴。具体人格权因依托的人格要素显著性获得了通过商业活动带来财产价值的可能。
{24}桑德罗·斯奇巴尼也从所有法律都是因人而制定的罗马法谚出发,对那种认为人格或人格权是实在法授权的结果的观点进行了鲜明反驳,他指出人天生作为群体和关系存在,法律与之相伴而生,亦即法律是人的一个断面,而不是相反。故此,一般人格权具有超越实在法的性质。
上文对客观主义权利观的辨析表明,传统的、立足于立法层面的权利法定化已经不足以化解这一难题,一般人格权在德国的历程也证实,恰恰是司法而非立法才是其发展的不竭动力。然后对利益的表现形式做出具体的评价(如一方面是一个牧师或一个色情演员的私人领域和性领域,另一方面是《法兰克福汇报》或一份色情报纸的新闻自由)。
{54}245并且,通过法律原则来弥补法律漏洞、妥当解决纠纷也日益成为实务部门的共识。其次,人权不仅涵盖了个体的自由权、政治权、社会权、经济权、文化权以及民族、人民和人类的集体权利,还包括一些特殊人类群体的权利,{38}人格权不过关乎其中一个面向而已。作为传统民法的共识,客观主义权利观与财产性人格绝非是不证自明的民法观念,恰恰相反,它必须适时调试乃至自我颠覆以回应新时代的挑战,而一般人格权正是最能凸显其困境的领域之一。尹田:《论人格权概括保护的立法模式—一般人格权概念的废除》,《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。在著名的《为权利而斗争》的小册子里,耶林宣称:所谓客观意义的法是指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序。一旦新的思维方式得以确立,旧的问题就会消失,因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的。
{43}其三,前者以对抗国家权力为导向,民法上一般人格权却必须慎重考量民事主体之间的权利之争,借助细致的规范构造,来合理设定相对方的义务边界{10}133总之,宪法上一般人格权与民法上一般人格权虽同出但仍异名,我们有必要在民法体系内对宪法上的一般人格权进行更具操作性的创造性转换,考虑到一般人格权兼具静动两义,本文采取行为导向的权利界定方式,将民法上的一般人格权进一步分为受尊重权和自我决定权。作为当代利益论的最重要代表,约瑟夫·拉兹认为,如果某人的利益足以使另一个人承担某项义务,那么他就拥有某项权利,即法律使他的利益成为使另一个人承担某项义务的充分依据(ground)。
所以,一般人格权尽管有权利之名,可绝无权利之实,它不过是被归属于特定人权利范围的受保护地位而已。{30}伴随着社会领域的分化,医院、大学、社会俱乐部、职业组织、日托中心、环境组织、家庭咨询服务、代理机构、体育俱乐部,乃至网络社群等独立的非营利组织相继兴起,努力在市场社会之外重建现代的民间社会。
{11} 如果说客观主义权利观是思想层面共识的话,那么财产性人格则是大陆法民法体系就人格权设置的依赖路径,致使人格权的论辩不自觉地受限于传统的制度构图。[2]面对上述彼此对立的立场,本文试图跳出双方的分歧,在制度和价值的层面上探求潜藏于不可调和表象下的观念共识,进而提出一般人格权范式转换的新思路,从而为我国人格权的立法和实践开辟另一种可能性。
{13}42在黑格尔眼中,利已的目的业已成为市民社会的精神,在这样的社会中,成员之间的关系只是外在性和工具性的,进而形成了一个全盘的、以利益为中心的市场社会,一个抽象化的、甚至是反伦理的市场社会。如果个人在法律上或事实上不享有人格权,则必将丧失作为人的基本价值。但是,从人格权的性质和内涵到人格权的范围,从人格权的行使到人格权的冲突,从人格权的请求权到人格权的限制和克减,学界就诸多规范问题远没有形成共识,[1]而其中最为紧要者,即一般人格权的确立问题。一般人格权的概念厘清只是制度重构的第一步,如何将该不确定概念付诸实施则是更艰巨的工作。
{42}然而,适用于个人一国家关系的宪法上一般人格权毕竟不能直接作用于平等主体之间,其需要以基本权利的第三人效力为抓手,透过私法上的规定在民法中扩展其法律内涵,最终要求私人行为应如同国家权力那样慎重考虑自己对他人一般人格权之影响。{53}在采取原则衡量的情形下,法院只需权衡孕妇一般人格权(即反对违背其意愿予以强制治疗的权利,下称P1)和胎儿健康权(即避免身体受到毒品伤害权利,下称P2)即可。
作为客观主义权利观的奠基者,耶林在1877年《法律中的目的》第9卷中就利益在权利概念中的中心地位进行了充分的论证。故此,我们既要摆脱从人格权指向的对象去定义一般人格权,也须摒弃传统的利益话语,可是,新的出路在哪里?答案的关键可能就是人权伦理和行为导向。
正如前述,虽然大陆法系中的法律人格一直隐含着财产性人格和人身性人格这两张不同的面孔,但在财产成为人们之间关系基本纽带的宏观背景下,以人的生物特征、精神需求、道德观念、情感直觉、家庭身份等内涵的人身性人格不得不被财产性人格所遮蔽。{60}其次,一般人格权因不具有可交易的权利外观而不可能包含财产利益。
鉴于权衡法则只能在具体案例中方可辨明,这里姑且以斯蒂芬·佩里的吸毒孕妇接受强制治疗案略作示意。{48}43-47基于此,一般人格权的原则权衡方法首先要问:在何种情况下,法院可以考虑适用一般人格权?其次要问:在何种情况下,一般人格权可以获得支持?{49} 对第一个问题的回答是:唯有在穷尽具体人格权的场合下,才有一般人格权适用的余地。我们针对的不是他们的仁慈而是他们的自爱,我们从不向他们谈及我们的需要,而只是提及他们在交易中能获取的好外。[2]参见马俊驹、王恒:《未来我国民法典不宜采用一般人格权概念》,《河北法学》2012年第8期。
{55}故此,问题的关键毋宁是如何构造出法律原则和原则权利的法律方法,从而在限制司法恣意的同时,维护民法的外在规则体系与内在价值体系,原则权衡恰恰就是可行的解决之道。人权系人之为人的权利,指无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。
[8]容易发现,一个显著的变化就是:法院会把社会共同体的利益,包括工具性的利益(C1,减少社会要负担的医疗成本)和固有的利益(C2,保护现实的生命和潜在的生命免于身体伤害)纳入考量,由于C1、 C2和P2之和具有极高的几率大于P1,孕妇的自我决定权实际上被剥夺了,而不管胎儿遭受的损伤有多么小。{40}前者为一般人格权的静态部分,包括要求隐私、个性、私密领域、自治和独处的权利,后者是一般人格权的动态部分,将涉及人格尊严的自由权纳人其中,保障着人的积极活动,以发展、发现和成就其最高的人格本质。
同样,赞同者也在积极主张一般人格权法定化,来强化对人格权的保护。[8]对利益结构层次以及具体案例(例如玻璃幕墙暴隐私纠纷)的分析,参见梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开—兼评加藤一郎的利益衡量论》,《法学研究》2002年第1期。
二、要把民营资本投资银行的目的搞清楚 首先,最根本的目的是要建设一个公平的市场环境。
现在,想想希腊经济的规模,和中国经济的规模。
也是要以平常心与冷观察,仔细解读改革大格局中的一些新趋势的原因。
提升国有资产治理水平从管资产到管资本,从发展混合所有制经济到推动国有企业完善现代企业制度、健全公司法人治理结构,在十八届三中全会的部署中,中央推进国有资产管理向治理转变的思维充分显现。
但问题核心不是负债数量,而是风险管理机制。
实际上,这就相当于政府把公务员的养老保险在工资单外扣除了。